Depuis au moins quinze ans le débat enfle au sujet de la rentabilité des concessions d’autoroutes. Les chiffres s’échangent, les principes d’affrontent, l’opinion s’émeut, le gouvernement s’inquiète.
Les chiffres sont ceux du taux de rentabilité interne. Il s’agit toujours de savoir si les concessionnaires bénéficient d’une « rente », d’un « effet d’aubaine », d’une « surrentabilité », c’est-à-dire d’une rentabilité supérieure à ce qui avait été envisagé lors de la privatisation des sociétés d’autoroutes en 2006. . De nombreux travaux ont été réalisés sur ce point depuis 2006 par l’Agence des participations de l’État, par l’Autorité de la concurrence, par la commission d’enquête du Sénat, par une note inter-ministérielle, par l’ART, par les sociétés concessionnaires elles-mêmes et, en dernier lieu par le rapport de l’Inspection générale des finances et Conseil général de l’environnement et du développement durable sur « Le modèle économique des sociétés concessionnaires d’autoroutes » en février 2021 (en abrégé « Rapport de l’IGF »). Selon les études les conclusions varient : tantôt « sur-rentabilité » de toutes ou seulement de certaines concessions, tantôt d’aucune.
Mais les chiffres ne sont que des munitions dans la bataille des principes. Malgré leurs avantages pour les usagers et les contribuables, les concessions sont remises en cause par un argumentaire éprouvé depuis plus de cent ans : activité relevant par nature de l’État, incompatibilité entre finance et service public, mythe de la gratuité… En vain est-il objecté que les concessionnaires supportent une dette très importante, ainsi déconsolidée, que la qualité du service est reconnue par tous et que la concession transfère les risques mais aussi les bénéfices quand il y en a.
Depuis quelque temps circule l’idée d’une résiliation des concessions. Idée écartée par la commission d’enquête du Sénat en 2020 à raison de son coût (45 à 50 milliards d’euros). Une version atténuée est cependant d’actualité : la réduction de la durée de certaines concessions, ce qui équivaut à une résiliation partielle. Et cela avec une indemnité réduite ou pourquoi pas sans indemnité parce qu’il serait soutenu que les concessions souffrent d’une illégalité tenant à leur durée excessive. L’idée, retenue par le rapport de l’IGF, a retenu l’attention du gouvernement, plus sensible au courant d’opinion hostile sur ce point que pour la réforme de retraites. Un premier pas a été fait avec une demande d’avis au Conseil d’État qui n’a pas été rendue publique mais comporte au moins une question sur la méthode préconisée par le rapport de l’IGF.
On connaît déjà en partie la réponse du Conseil d’État puisque dans un avis du 6 février 2020 (n°399132), auquel le rapport se réfère, le Conseil d’État a déjà dit que si l’autorité concédante estime que l’exploitation dégage des bénéfices excédant de façon anormale les dépenses de la concession à couvrir, il lui appartient de réduire la durée de la concession, c’est-à-dire de la résilier de façon anticipée, dès lors que la durée normale d’amortissement des investissements est dépassée et ce sur la base de l’ arrêt du 8 avril 2009, Compagnie générale des eaux et Commune d’Olivet.
Le rapport de l’IGF en déduit qu’il serait possible de raccourcir les concessions les plus importantes (celles du groupe Vinci et du groupe Eiffage) au motif que le TRI actionnaires actuel serait supérieur TRI ciblé lors de la privatisation de 2006 (7,6%). Il indique toutefois qu’un doute existe au sujet de l’indemnisation.
Ce n’est pas le seul doute.
Le célèbre arrêt Commune d’Olivet rendu en assemblée en 2009 décide que la loi Sapin du 29 janvier 1993, qui pour la première fois est venue limiter la durée des conventions de délégation de service public en fonction de l’investissement à réaliser, s’applique aux contrats en cours qui cessent de pouvoir être exécutés si la durée d’exécution excède , à compter de l’entrée en vigueur de la loi, la durée désormais légalement limitée. Et, par la suite, le Conseil d’État a jugé que l’autorité concédante peut résilier le contrat dont la durée est excessive (CE 7 mai 2013 Société auxiliaire de parcs de la région parisienne) de même qu’elle peut résilier tout contrat illégal ( CE 10 juillet 2020 Société Comptoir Négoce équipements).
Les concessions dont le raccourcissement est envisagé (ASF, Escota, APRR et AREA) ont été conclues entre 1986 et 1988, mais, depuis, elle ont toutes fait l’objet d’une quinzaine d’avenants dont certains de prolongation pour permettre de nouveaux investissements, ce qui rend difficile de se fonder sur la durée d’origine, même avec un point de départ reporté à 1993. Mais surtout il serait étrange de se fonder sur la rentabilité appréciée à la date de la privatisation pour apprécier la durée de contrats conclu antérieurement. En effet la durée s’apprécie à partir d’une prévision de rentabilité de l’exploitation au moment de la signature du contrat et sa légalité dépend non de l’exactitude de la prévision mais de sa sincérité. Il est donc extrêmement contestable et fort douteux que soit confirmé au contentieux que le dépassement du « bénéfice normal » puisse rendre impossible la poursuite du contrat. Il y a là une confusion entre incidence d’une loi nouvelle et incidence de circonstances économiques nouvelles ; un contrat peut devenir illégal si une loi d’ordre public s’applique immédiatement, mais tel n’est pas le cas si l’exécution du contrat n’est pas conforme aux prévisions.
Reste aussi la question de l’indemnisation.
La résiliation pour durée illégalement excessive n’est pas exclusive du droit à indemnité, même si cette indemnité est évaluée de façon particulière. On observera notamment que, contrairement à ce qu’on pourrait penser, l’indemnisation devrait porter sur la valeur non amortie des biens car pour l’évaluation de l’indemnité correspondante il convient de se reporter non à l’amortissement économique mais à l’amortissement comptable tel qu’il a été fixé en fonction de la durée du contrat (CE 27 janvier 2020 Métropole de Toulouse).
On pourrait imaginer que pour échapper à ces difficultés le gouvernement fasse appel au législateur pour décider la résiliation. Certes, le régime juridique des contrats de l’État relève du domaine du règlement mais cela n’empêche pas le législateur de s’immiscer en la ma par exemple pour avaliser la prolongation d’une concession ou pour valider la décision d’en signer une. En pareil cas point ne serait besoin de s’encombrer de la démonstration d’une durée excessive ; la loi peut reposer sur des motifs purement politiques ; il suffit de trouver une majorité.
Toutefois le Conseil constitutionnel a jugé que «s’il est loisible au législateur d’apporter, pour des motifs d’intérêt général, des modifications à des contrats en cours d’exécution, il ne saurait porter à l’économie des contrats légalement conclus une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen » (Cons. const., 27 novembre 2001, n° 2001-451 DC). Il est ici fait appel au principe de proportionnalité, qui implique des appréciation subjectives, mais il semble difficile d’admettre que le principe serait respecté si, en compensation du raccourcissement, la loi ne prévoyait pas une indemnisation ou, au minimum, ne laissait pas ouverte la possibilité d’une indemnisation par le juge administratif sur la base du principe d’égalité devant les charges publiques.
Dans tous les scenarii envisagés la validité et le coût sont aléatoires, mais un point est certain : si l’un d’eux est adopté, quel qu’il soit, un signal très négatif sera envoyé aux investisseurs. En contractant avec l’État français il faudra désormais intégrer le coût d’un risque politique élevé puisque cet État met en œuvre le conseil de Machiavel au Prince de ne pas «observer sa foi quand une telle observance tournerait contre lui et que sont éteintes les raisons qui le firent promettre » (Machiavel, Le Prince, chap. XVIII). Est-ce raisonnable ?