En matière de marchés publics et concessions les directives européennes reposent sur le présupposé selon lequel un organisme sis dans la sphère d’influence des pouvoirs publics est poussé à privilégier les opérateurs nationaux sans considération de la rationalité économique. Le marché unique ne peut donc fonctionner que si la passation des contrats de ces organismes fait l’objet d’une réglementation imposant la mise en concurrence. D’où l’inclusion dans le champ d’application des directives des organismes dits « de droit public », c’est-à-dire soumis à influence publique à raison soit de leur financement, soit du contrôle de leur gestion, soit de la composition de leurs organes dirigeants. Mais un raffinement a été introduit pour tenir compte de la mixité des économies ; il est ajouté que l’organisme n’est pas de droit public s’il a été créé pour répondre à un besoin industriel et commercial, dans l’idée que si l’organisme a une activité économique,  l’influence politique est compensée par les exigences de rentabilité.

Cependant, il s’est avéré difficile de qualifier un « besoin ». Par exemple, un organisme chargé d’aménager une zone d’accueil pour des entreprises satisfait-il ou non un besoin industriel et commercial ?

Aussi, la CJUE s’est-elle éloignée de la lettre du texte en retenant une interprétation fonctionnelle tenant compte de ce que l’objectif est de tenir compte de ce que « dès lors qu’un organisme supporte lui-même le risque économique de son activité, il est en principe tenu de se laisser guider par des considérations économiques et de choisir ses cocontractants en conséquence» (conclusions Siegbert Alber sur CJUE 22 mai 2003, aff. C-18/01 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonenn Oy , point 79).

L’arrêt dit pour droit qu’une société détenue par une collectivité territoriale qui acquiert des services visant à promouvoir le développement industriel et commercial répond à un besoin d’intérêt général, qui peut être autre

qu’industriel et commercial en fonction des circonstances, à apprécier par le juge

national, et notamment des trois éléments suivants :

– la charge des risques financiers ;

– l’existence d’un but lucratif ;

– le financement public.

Dans le raisonnement, la notion fondamentale est celle de risques financiers qui est conditionnée par la probabilité d’une intervention de la collectivité publique en cas de défaillance. 

La proposition de directive adoptée en 2011 codifiait la jurisprudence en prévoyant qu’« un organisme qui opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité n’a pas pour objet de satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ».

Mais en fin de compte cette clarification n’a pas été apportée.

Il ne faut pas le regretter. C’est plutôt vers l’abandon de la condition relative à la nature du besoin qu’il faudrait s’orienter.

La référence à cette nature présente un premier inconvénient sur lequel il n’est pas utile de s’étendre : son imprécision.

En second lieu, le présupposé de base paraît fragile car il est loin d’être certain que les responsables de l’organisme dépendant des pouvoirs publics soit réellement en capacité de faire prévaloir l’intérêt purement économique.

Imprécis et irréaliste, a, au surplus, tout d’un oxymore.

En effet, si le caractère industriel et commercial du besoin est exclu quand existe une perspective de sauvetage par une collectivité publique, la dépendance peut être considérée comme incompatible avec le caractère industriel et commercial du besoin, tel qu’apprécié par la jurisprudence.

Cela se vérifie d’abord dans le cas des établissements publics industriels et commerciaux du droit français, puisque selon la Commission européenne « le droit français admet l’existence de garanties implicites et plus particulièrement l’existence d’une garantie de l’État du fait du statut d’établissement public »^[1].

La Commission n’étend pas cette solution aux sociétés sous contrôle public, mais il faut aussi tenir compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme car « pour la Cour européenne, l’État est responsable non seulement du paiement de ses dettes sur le fondement de la Convention, mais aussi de celles des autres personnes publiques. Or cette dernière notion est entendue très largement par la Cour de Strasbourg. Elle l’étend, par exemple, aux entreprises d’État, y compris à celles constituées sous la forme d’une personne morale de droit privé, dès lors qu’elles ne disposent pas d’une indépendance institutionnelle et économique »^[2] , sur la base de l’article 6 § 1 CEDH, la dette résultant d’une condamnation judicaire ^[3].

En fin de compte, le mieux ne serait-il pas de renoncer au raffinement de la nature du besoin pour rendre les règles de passation applicables dans la sphère d’influence publique, sous réserve, peut-être, d’introduire des critères précis de garantie d’indépendance?

^[1] Commission européenne C(2011) 4483 final, du 29 juin 2011, concernant l’aide d’État n° C 35/2008 accordée par la France à l’établissement public à caractère industriel et commercial «Institut Français du Pétrole », § 101.

^[2] C Hugon « L’Etat responsable des dettes des collectivités territoriales » , Recueil Dalloz 2007 p. 545 ; voir aussi M. Schmieder Les sûretés administratives, LGDJ, 2024, p. 157 et s.

^[3] CEDH, 30 nov. 2004, Mykhaylenvy et autres c/ Ukraine, 35091/02, 35196/02, 35201/02, 35204/02, 35945/02,

35949/02, 35953/02, 36800/02, 38296/02 et 42814/02; 26 avr. 2005, Sokur c/ Ukraine, n° 29439/02 ; 17 janvier 2006 Volkov c/ Ukraine, 8794/04 ; 14 avril 2006 Savenko c/ Ukraine, 6237/04.

L’article Inutile et incertaine : la notion de besoin autre qu’industriel et commercial (directives 2014/23, 2014/24 et 2014/25) est apparu en premier sur Laurent Richer.

Les chiffres sont ceux du taux de rentabilité interne. Il s’agit toujours de savoir si les concessionnaires bénéficient d’une « rente », d’un « effet d’aubaine », d’une « surrentabilité », c’est-à-dire d’une rentabilité supérieure à ce qui avait été envisagé lors de la privatisation des sociétés d’autoroutes en 2006. . De nombreux travaux ont été réalisés sur ce point depuis 2006 par l’Agence des participations de l’État, par l’Autorité de la concurrence, par la commission d’enquête du Sénat, par une note inter-ministérielle, par l’ART, par les sociétés concessionnaires elles-mêmes et, en dernier lieu par le rapport de l’Inspection générale des finances et Conseil général de l’environnement et du développement durable sur « Le modèle économique des sociétés concessionnaires d’autoroutes » en février 2021 (en abrégé « Rapport de l’IGF »). Selon les études les conclusions varient : tantôt « sur-rentabilité » de toutes ou seulement de certaines concessions, tantôt d’aucune.

Mais les chiffres ne sont que des munitions dans la bataille des principes. Malgré leurs avantages pour les usagers et les contribuables, les concessions sont remises en cause par un argumentaire éprouvé depuis plus de cent ans : activité relevant par nature de l’État, incompatibilité entre finance et service public, mythe de la gratuité… En vain est-il objecté que les concessionnaires supportent une dette très importante, ainsi déconsolidée,  que la qualité du service est reconnue par tous et que la concession transfère les risques mais aussi les bénéfices quand il y en a.

Depuis quelque temps circule l’idée d’une résiliation des concessions. Idée écartée par la commission d’enquête du Sénat en 2020 à raison de son coût (45 à 50  milliards d’euros). Une version atténuée est cependant d’actualité : la réduction de la  durée de certaines concessions, ce qui équivaut à une résiliation partielle. Et cela avec une indemnité réduite ou pourquoi pas sans indemnité parce qu’il serait soutenu que les concessions souffrent d’une illégalité tenant à leur durée excessive.  L’idée, retenue par le rapport de l’IGF, a retenu l’attention du gouvernement, plus sensible au courant d’opinion hostile sur ce point que pour la réforme de retraites. Un premier pas a été fait avec une demande d’avis au Conseil d’État qui n’a pas été rendue publique mais comporte au moins une question sur la méthode préconisée par le rapport de l’IGF.

On connaît déjà en partie la réponse du Conseil d’État puisque dans un avis du 6 février 2020 (n°399132), auquel le rapport se réfère, le Conseil d’État a déjà dit que si l’autorité concédante estime que l’exploitation dégage des bénéfices excédant de façon anormale les dépenses de la concession à couvrir, il lui appartient de réduire la durée de la concession, c’est-à-dire de la résilier de façon anticipée, dès lors que la durée normale d’amortissement des investissements est dépassée  et ce sur la base de l’ arrêt du 8 avril 2009,  Compagnie générale des eaux et Commune d’Olivet.

Le rapport de l’IGF en déduit qu’il serait possible de raccourcir les concessions les plus importantes (celles du groupe Vinci et du groupe Eiffage) au motif que le TRI actionnaires actuel serait supérieur TRI ciblé lors de la privatisation de 2006 (7,6%). Il indique toutefois qu’un doute existe au sujet de l’indemnisation. 

Ce n’est pas le seul doute.

Le célèbre arrêt Commune d’Olivet rendu en assemblée en 2009 décide que la loi Sapin du 29 janvier 1993, qui pour la première fois est venue limiter la durée des conventions de délégation de service public en fonction de l’investissement à réaliser, s’applique aux contrats en cours qui cessent de pouvoir être exécutés si la durée d’exécution excède , à compter de l’entrée en vigueur de la loi, la durée désormais légalement limitée. Et, par la suite, le Conseil d’État a jugé que l’autorité concédante peut résilier le contrat dont la durée est excessive (CE 7 mai 2013 Société auxiliaire de parcs de la région parisienne)  de même qu’elle peut résilier tout contrat illégal ( CE  10 juillet 2020 Société Comptoir Négoce équipements).

Les concessions dont le raccourcissement est envisagé (ASF, Escota, APRR et AREA) ont été conclues entre 1986 et 1988, mais, depuis, elle ont toutes fait l’objet d’une quinzaine d’avenants dont certains de prolongation  pour permettre de nouveaux investissements, ce qui rend difficile de se fonder sur la durée d’origine, même avec un point de départ reporté à 1993. Mais surtout il serait étrange de se fonder sur la rentabilité appréciée à la date de la privatisation pour apprécier la durée de contrats conclu antérieurement. En effet la durée s’apprécie à partir d’une prévision de rentabilité de l’exploitation au moment de la signature du contrat et sa légalité dépend non de l’exactitude de la prévision mais de sa sincérité. Il est donc extrêmement contestable et fort douteux que soit confirmé au contentieux que le dépassement du « bénéfice normal » puisse rendre impossible la poursuite du contrat. Il y a là une confusion entre incidence d’une loi nouvelle et incidence de circonstances économiques nouvelles ; un contrat peut devenir illégal si une loi d’ordre public s’applique immédiatement, mais tel n’est pas le cas si l’exécution du contrat n’est pas conforme aux prévisions.

Reste aussi la question de l’indemnisation.

La résiliation pour durée illégalement excessive n’est pas exclusive du droit à indemnité, même si cette indemnité est évaluée de façon particulière. On observera notamment que, contrairement à ce qu’on pourrait penser, l’indemnisation devrait porter sur la valeur non amortie des biens car pour l’évaluation de l’indemnité correspondante il convient de se reporter non à l’amortissement économique mais à l’amortissement comptable tel qu’il a été fixé en fonction de la durée du contrat (CE 27 janvier 2020 Métropole de Toulouse).

On pourrait imaginer que pour échapper à ces difficultés le gouvernement fasse appel au législateur pour décider la résiliation. Certes, le régime juridique des contrats de l’État relève du domaine du règlement mais cela n’empêche pas le législateur de s’immiscer en la ma par exemple pour avaliser la prolongation d’une concession ou pour valider la décision d’en signer une. En pareil cas point ne serait besoin de s’encombrer de la démonstration d’une durée excessive ; la loi peut reposer sur des motifs purement politiques ; il suffit de trouver une majorité.

Toutefois le Conseil constitutionnel a jugé que «s’il est loisible au législateur d’apporter, pour des motifs d’intérêt général, des modifications à des contrats en cours d’exécution, il ne saurait porter à l’économie des contrats légalement conclus une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen » (Cons. const., 27 novembre 2001, n° 2001-451 DC). Il est ici fait appel au principe de proportionnalité, qui implique des appréciation subjectives, mais il semble difficile d’admettre que le principe serait respecté si, en compensation du raccourcissement, la loi ne prévoyait pas une indemnisation ou, au minimum, ne laissait pas ouverte la possibilité d’une indemnisation par le juge administratif sur la base du principe d’égalité devant les charges publiques.

Dans tous les  scenarii envisagés la validité et le coût sont aléatoires, mais un point est certain : si l’un d’eux est adopté, quel qu’il soit, un signal très négatif sera envoyé aux investisseurs. En  contractant avec l’État français il faudra désormais intégrer le coût d’un risque politique élevé puisque cet État met en œuvre le conseil de Machiavel au Prince de ne pas «observer sa foi quand une telle observance tournerait contre lui et que sont éteintes les raisons qui le firent promettre » (Machiavel, Le Prince, chap. XVIII). Est-ce raisonnable ?

L’article LE PRINCE ET LES AUTOROUTES est apparu en premier sur Laurent Richer.

En approfondissant le sujet il apparaît que cette interprétation doit être écartée, que la jurisprudence Pressetext a été largement été « codifiée » par les dispositions des directives 2014/23, 2014/24 et 2014/25 relatives aux modifications, mais que ce qui n’a pas été repris dans les directives doit être considéré comme écarté, compte tenu notamment des incertitudes introduites par la jurisprudence. Il faut donc s’en tenir au libellé des directives qui insistent sur la substitution d’un nouveau contractant et à celui du Code de la commande public qui mentionne la cession du contrat.

On renverra pour plus de précisions à notre article « Retour sur la cession des contrats de la commande publique » à paraître à l’AJDA 2021

L’article 4. – Veolia_Suez_Lever-le-doute est apparu en premier sur Laurent Richer.

C’est que juge le tribunal administratif de Rouen (TA Rouen 18 février 2021 CIMADE et autres, n° 2001687 – AJDA 2021, p. 479).

Article L112-9 CRPA

L’administration met en place un ou plusieurs téléservices, dans le respect des dispositions de la  loi n° 78-17 du 6 janvier 1978  relative à l’informatique et aux libertés et des règles de sécurité et d’interopérabilité prévues aux chapitres IV et V de l’ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives. 

Lorsqu’elle met en place un ou plusieurs téléservices, l’administration rend accessibles leurs modalités d’utilisation, notamment les modes de communication possibles. Ces modalités s’imposent au public. 

Lorsqu’elle a mis en place un téléservice réservé à l’accomplissement de certaines démarches administratives, une administration n’est régulièrement saisie par voie électronique que par l’usage de ce téléservice. 

Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions d’application du présent article.

Article L112-10

L’application des articles L. 112-8 et L. 112-9 à certaines démarches administratives peut être écartée, par décret en Conseil d’Etat, pour des motifs d’ordre public, de défense et de sécurité nationale, de bonne administration, ou lorsque la présence personnelle du demandeur apparaît nécessaire.

Décret n° 2015-1423 du 5 novembre 2015 relatif aux exceptions à l’application du droit des usagers de saisir l’administration par voie électronique 

Article 1

Les dispositions des articles L. 112-8 et L. 112-9 du code des relations entre le public et l’administration ne s’appliquent pas aux démarches administratives dont la liste figure en annexe du présent décret.

ANNEXE (extraits)

Motif : comparution personnelle de l’usager

-Document de séjour (titres de séjour, autorisations provisoires de séjour et récépissés)

-Visa de long séjour

-Visa de court séjour

L’article 3. – Barrage Internet_suite) est apparu en premier sur Laurent Richer.

Dans un premier temps, cette pratique, dans les préfectures les plus surchargées, a comporté trois volets :

– les dossiers, relatifs notamment aux demandes de titres de séjour, sont déposés à la préfecture sur rendez-vous ;

– il est interdit de déposer les dossiers sans rendez-vous ou de se rendre à la préfecture pour demander un rendez-vous ;

– l’interface de demande de rendez-vous ne propose de créneau disponible qu’à des intervalles éloignés et dans des délais très longs. Obtenir un rendez-vous en ligne peut prendre plusieurs mois avec pour effet fréquent de placer l’étranger en situation irrégulière

Cette situation a été analysée par la CIMADE depuis longtemps et cette association a été l’un des auteurs d’un recours qui a permis au  Conseil d’État de censurer indirectement  cette dérive par un arrêt du  27 novembre 2019 (n° 422516), qui est un exemple de recours « perdu-gagné ». 

 L’article L. 112-8 du code des relations entre le public et l’administration dispose que : « Toute personne, dès lors qu’elle s’est identifiée préalablement auprès d’une administration, peut, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’Etat, adresser à celle-ci, par voie électronique, une demande, une déclaration, un document ou une information, ou lui répondre par la même voie ». Clairement, cette disposition a pour but de faciliter la vie des usagers, non de leur imposer une contrainte.

Le décret n° 2016-685 du 27 mai 2016 autorisant les téléservices tendant à la mise en œuvre du droit des usagers de saisir l’administration par voie électronique, pris en application de l’article L. 112-8 dispose en son article 1er que :

« Les services de l’Etat et les établissements publics à caractère administratif de l’Etat sont autorisés, par le présent acte réglementaire unique, à créer des téléservices destinés à la mise en œuvre du droit des usagers à les saisir par voie électronique tel qu’il résulte des articles L. 112-8 et suivants du code des relations entre le public et l’administration.     

Ces traitements automatisés permettent aux usagers d’effectuer à leur initiative et quelle que soit leur situation géographique des démarches administratives dématérialisées de toutes natures, d’y joindre, le cas échéant, des pièces justificatives et, au choix des services et des établissements concernés, d’en obtenir une réponse par voie électronique ».

La CIMADE, la Ligue des droits de l’homme, le GISTI et le syndicat des avocats de France, ont demandé l’annulation du refus d’abroger ces dispositions en soutenant  le décret méconnaissait les principes constitutionnels d’égalité d’accès au service public, de continuité du service public et d’égalité devant la loi, ainsi que le principe de non-discrimination. Le recours est rejeté au motif que le décret « n’a pas pour objet et ne saurait avoir légalement pour effet de rendre obligatoire la saisine de l’administration par voie électronique ». 

La cause devrait donc être entendue : même si ne sont pas directement censurées les pratiques consistant à imposer la saisine par voie dématérialisée, le choix doit être laissé aux usagers.

Il semble que cet arrêt ait produit certains effets, mais, dans une ambiance d’hypocrisie renforcée.

On peut prendre comme illustration le système en place dans une des préfectures dont le service des étrangers est le plus sollicité.

À première consultation du site de la préfecture rien n’a changé :

« Bureau du séjour des étrangers :

Aucun dossier n’est accepté par la voie postale. Veuillez obligatoirement prendre un rendez-vous, selon votre situation.

Les rendez-vous sont ouverts régulièrement chaque semaine en fonction de nos disponibilités.

Il est inutile de vous déplacer en préfecture. Merci de votre compréhension. »

Mais il ne faut pas s’arrêter à cet avertissement ; en effet, une indéniable amélioration a été apportée sous la forme d’un téléservice « TELESERVICE DÉMARCHES SIMPLIFIÉES : Demandes de titres de séjour en ligne » qui permet d’effectuer les démarches par internet pour plusieurs types de titres de séjour et pour certains documents très demandés en période de pandémie, comme la prolongation de validité de l’attestation de demande de séjour. De ce fait, pour les documents concernés le calvaire de la prise de rendez-vous pour dépôt de dossier est supprimé. 

Mais l’obstacle résultant des difficultés d’accès de certains à Internet subsiste car aucune alternative n’est proposée au téléservice. 

Puis, à l’attente d’un créneau de rendez-vous disponible se substitue celle d’un message de réponse. Un exemple : un étranger ayant déposé sa demande de renouvellement de carte de séjour est maintenu en situation régulière pendant six mois par l’attestation de dépôt de demande ; si, au bout de six mois il n’a toujours pas de carte,  ce qui se produit, il peut demander une prolongation d’attestation mais pas plus de dix jours avant la date d’expiration et un délai moyen d’instruction de deux mois est indiqué. Certes, le récépissé de demande de prolongation délivré automatiquement indique qu’il maintient en situation régulière, mais, par ailleurs, il est décommandé de voyager avec ce seul type de document.

Si l’intéressé s’inquiète du silence consécutif à ses envois dématérialisés, il lui est indiqué dans certains cas un numéro de téléphone et il est possible de se rendre à la préfecture à un guichet information. Mais il s’agit de simulacres de relation in personam, car l’information ainsi délivrée a surtout pour objet de faire savoir à l’intéressé que le service est en sous-effectif, qu’il est impossible de lui répondre et que le plus sage est de surveiller sa messagerie. La barrière est toujours là. 

Le barrage internet est évidemment le corollaire du sous-effectif, il crée une bulle de protection autour du service des étrangers qui répond aux demandes en fonction d’un planning connu de lui seul et peut, au surplus, compter sur le découragement de certains pétitionnaires, sans que soit, à aucun moment, pris en considération  la plus ou moins grande gravité des conséquences pour les intéressés. 

Mais, d’un autre côté, on peut objecter qu’il serait déraisonnable que le nombre d’agents  soit aligné sur celui de demandeurs, ce qui amorcerait un processus sans fin de croissance des services , alors qu’est affirmée la volonté de diminuer le nombre de fonctionnaires.

Certes, mais cela ne légitime pas le processus biaisé qui a été mis en place.

Si l’administration est dans l’incapacité d’appliquer correctement la règle de droit, une solution est de modifier celle-ci, par exemple en prolongeant certains délais de validité, en allégeant certaines exigences de justifications et en harmonisant les règles au niveau national.

On pourrait aussi envisager une externalisation du type de celle qui a été mise en place pour la délivrance des visas. Il faudrait en ce cas prévoir le versement d’une redevance par les demandeurs, mais si son montant reste raisonnable, son acceptation ne ferait pas de doute en comparaison du coût résultant de la perte de temps subie par les intéressés dans la situation actuelle.

L’article 2- Les étrangers face au mur du silence – OU Internet au service de la maladministration est apparu en premier sur Laurent Richer.

À cet égard les directives entretiennent une relation complexe avec la jurisprudence de la CJUE. Schématiquement, on peut distinguer trois situations :

-> les directives codifient la jurisprudence (ex. : les précisions sur la notion d’organisme de droit public ou celle de droits exclusifs) ;

-> les directives écartent la jurisprudence (ex. : la possibilité d’examiner les offres avant les candidatures dans certains cas ; le in-house inversé) ;

-> les directives clarifient la jurisprudence en ne reprenant que certaines de ses solutions (ex. : la définition de la concession).

Les règles énoncées par les directives 2014/23, 2014/24 et 2014/25 concernant la modification des marchés et concessions relèvent de la troisième catégorie.

En effet, pour l’essentiel, les dispositions des directives sont des reprises des solutions de l’arrêt Presstext « dans leur logique générale, mais au prix de reformulations et d’ajouts de certaines modifications » (S. de La Rosa, Droit européen de la commande publique, 2e éd. , Bruylant, 2020, § 596).

Et aussi, faut-il ajouter, avec une omission ou, au moins, une ambiguïté qui est évoquée ci-après.

L’arrêt Presstext (CJCE, 19 juin 2008, Presstext Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06), et, avec lui, les directives, posent en principe que la substitution d’un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le contrat constitue une modification substantielle. Mais, par exception, la Cour de Justice a admis que certaines modifications de la personne du cocontractant sont possibles sans passation d’un nouveau marché. Tel est le cas lorsque l’« arrangement représente, en substance, une réorganisation interne du cocontractant, laquelle ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché initial » (arrêt Presstext, point 45). Dans l’affaire Presstext, il a été admis que ne constituait pas une modification importante le transfert du contrat à une filiale contrôlée à 100% par l’adjudicataire.

Mais qu’en est-il lorsque le changement porte sur l’actionnariat sans que la personnalité morale du titulaire du contrat soit affectée ?

Le point de départ de l’arrêt est que dans le cas de la cession des parts sociales à des tiers « il s’agirait non plus d’une réorganisation interne du cocontractant initial, mais d’un changement effectif de cocontractant, ce qui constituerait en principe le changement d’un terme essentiel du marché. Un tel évènement serait susceptible de constituer une nouvelle passation de marché » (point 47 de l’arrêt). À cela il est fait exception, en particulier, lorsqu’il s’agit d’une société cotée (point 51). Suez Eau de France n’étant pas une société cotée, l’application de la solution de l’arrêt Presstext ferait que le changement d’actionnariat ne serait pas possible sans remise en concurrence.

Mais la directive ne remet-elle pas en cause la jurisprudence Presstext sur ce point précis ?

L’article 43 de la directive 2014/23 sur l’attribution des concessions permet le remplacement par un nouveau concessionnaire « consécutivement à une succession universelle ou partielle dans la position du concessionnaire initial, à la suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, d’un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitatifs établis initialement ».

Cette rédaction laisse subsister deux doutes :

-> le remplacement par un nouveau concessionnaire vise-t-il seulement le changement de personne morale ou englobe-t-il le « changement effectif de cocontractant » résultant d’une prise de contrôle ?

-> l’opération de « restructuration » dans laquelle doit s’inscrire l’acquisition doit-elle être assimilée à la « réorganisation interne » visée par l’arrêt Presstext ou est-ce une notion plus ouverte englobant l’acquisition par un tiers ?

En ce qui concerne la première question, la transposition française opte pour la première solution.

En effet, les articles R. 2194-6 et R. 3135-6 du code de la commande publique permettent le changement de titulaire dans le cas de « cession » du marché ou de la concession, ce qui implique l’intervention d’une personne morale tierce (voir la définition de la cession de contrat dans l’avis du Conseil d’État du 8 juin 2000).

Mais rien n’est précisé par le texte français au sujet de la « restructuration ». Pourrait-on considérer que l’acquisition par Veolia de tout ou partie de Suez, suivie de la cession de Suez Eau France est une restructuration ? Il est permis de s’interroger.

Toutefois, un auteur retient une interprétation restrictive des directives sur la base d’une interprétation fonctionnelle.

Selon le professeur Arrowsmith (The Law of Public and Utilities Procurement, 3e éd., 2014, p. 596) le but de ces dispositions est de prévenir les pratiques discriminatoires de la part des adjudicateurs, ce qui suppose que ceux-ci soient impliqués, par exemple, parce qu’ils détiennent un droit de veto. Ce n’est le cas que si le contrat, comme ce n’est pas rare, prévoit l’autorisation de l’autorité concédante en cas non seulement de cession, mais aussi de changement de contrôle. Si tel n’est pas le cas, l’opération se déroule sur le marché, en dehors de l’adjudicateur, elle est libre.

Il est à penser que le juge administratif pencherait pour une position analogue, mais, « on the other hand.. ».

L’article 1 – VEOLIA-SUEZ-SUEZ EAU FRANCE : l’ombre d’un doute est apparu en premier sur Laurent Richer.